VIE結構的合法性及公司治理

????近期，由于美國證券交易市場上出現了所謂“中概股”整體下滑的情況，美國的相關監管部門已經開始對已經或準備赴美上市的中國公司給予 “特別”關注,一些針對在美國上市的中國公司的調查也隨即展開。更有必要提及的是，中國公司在制度和運營管理層面上存在的一些弊端也隨著調查和投資者對于公司的內部審視而顯現出來。

????毋庸置疑的是，“可變利益實體”結構（以下稱“VIE結構”）是近年來中國公司為發展其國內業務進行海外融資及上市所采用的最主要模式。新近發生的新東方（NYSE：EDU）遭美國證券交易委員會（SEC）調查事件以及之前的東南融通（Longtop）財務報告欺詐、支付寶（Alipay）事件、和信超媒體（Gigamedia）與王佶（Wang Ji）爭端、寶生鋼鐵（Buddha Steel）IPO事件等一系列涉及在美國上市的中國公司的事件，推波助瀾地將VIE結構的合法性、公司治理等問題再次置于聚光燈下。

傳統VIE結構

????說起VIE結構，最典型的應用是在外商投資受中國法律限制的互聯網或電子商務領域。VIE結構是一個變通結構，是由外國投資者和中國創始股東（自然人或法人）（以下稱“中國投資者”）成立一個離岸公司（以下稱“上市公司”），再由上市公司在中國境內設立一家外商獨資企業從事外商投資不受限制的行業，例如最典型的技術咨詢服務業（以下稱“技術公司”），技術公司對境內的運營公司（以下稱“國內牌照公司”）提供實際出資、共負盈虧，并通過合同關系擁有控制權，最終實現外國投資者間接投資原本被限制或禁止的領域。

????VIE結構的關鍵是通過VIE協議下的多個協議而不是通過擁有股權來控制國內牌照公司。通過技術公司和國內牌照公司簽訂的VIE協議，上市公司獲得了對國內牌照公司的控制權和管理權，從而實現了財務報表的合并，這些特點對任何未來打算在國際市場上市的公司以及為跨境交易優化稅務結構至為關鍵。下圖為典型的VIE結構示意圖：

現有VIE結構的不足

????現有VIE結構有以下諸多不足之處：

????(1) VIE結構在中國法律規范下仍處于“灰色”地帶，盡管有嘗試性案例發生，但中國法院尚未對控制協議的合法性做出過肯定；

????(2) 中國政府相關部門對VIE結構的態度仍不明朗，保留、約束和取締VIE結構的聲音并存；

????(3) 現行絕大部分版本的控制協議根據中國法律存在執行上的瑕疵；

????(4) 外國投資者申請中國法院執行域外法院生效判決的可能性不大；

????(5) 外國投資者向中國法院提起針對控制協議違約之訴的可能性和可操作性不大；

????(6) 從會計角度看，中國的法律規范給技術公司直接或間接地向離岸公司遣返利潤、股息或紅利設定了諸多限制，這給VIE結構下的企業并表造成了實際困難；

????(7) VIE結構的被濫用的現狀也加劇了市場對于VIE結構前景的擔憂。

VIE結構的升級

????海外市場對于VIE結構的質疑以及中國政府保持緘默的做法使得無論是投資者還是需要引資的公司都對利用VIE結構進行投融資采取保守和觀望的態度，很多人擔心中國政府今后是否真會對VIE結構“開刀”甚至取締VIE結構，這也直接導致了近期市場上相關交易的停滯不前。有沒有一種既能夠符合中國現有法律規范與政策要求，又更為行之有效的新模式呢？

????“跨多界控制模式”（簡稱“MJCC”結構）顯現出了它的優點。新結構可提供多重司法管轄權下的司法救濟，從而為外國投資者提供最大限度的法律保護，同時新結構中引入保管人機制，保管人應接受并嚴格執行上市公司的指示，并且可靈活地根據公司具體情況引入其他不同措施，可以為廣大的外國投資者、中國公司和創始人提供了更為有效的公司治理和更具有合法性和可操作性的解決方案。